本文通過介紹相關法律法規對同業競爭的規定，以及證監會審核過程中對同業競爭的要求，從而總結出可以合理解決擬上市公司同業競爭的思路。

擬準備中國境內發行上市的公司，必須解決的問題是股東與所投資公司的同業競爭問題。對此，中國證監會的審核態度非常明確，用一句話概括就是：“杜絕同業競爭，減少關聯交易”。中國證監會持該等態度的原因是，由于同業競爭可以在上市公司與控股股東及其他關聯方之間建立隱蔽且順暢的利益轉移通道，從而造成對上市公司的損害、對廣大投資者利益的損害。因此不管審核理念有怎樣的改變，對于同業競爭的問題監管層從來沒有絲毫放松。

而通過解釋因產品本質差異、銷售網絡差異、實際用戶對象定位不同等原因而“同業不競爭”的，是在萬不得已的情況下的一個思路。對于同業競爭的解決，上上策是通過收購重組和放棄相關業務等方式進行徹底的解決，以免對擬上市主體構成實質性不利影響。

本文通過介紹相關法律法規對同業競爭的規定，以及證監會審核過程中對同業競爭的要求，從而總結出可以合理解決擬上市公司同業競爭的思路。

一、同業競爭的概念及其他國家對于限制同業競爭的立法

(一)概念

從狹義上講，同業競爭是指公司所從事的業務與其控股股東(包括絕對控股股東與相對控股股東)、實際控制人及其所控制的企業(稱為并行子公司)所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。從廣義上來說，同業競爭是指公司的關聯方所從事的業務同該上市公司業務構成或可能構成的直接或間接的競爭關系。

證監會在審核中要求公司詳細披露與競爭方的業務競爭情況以及對同業競爭的解決措施，對業務競爭問題解決不力的應做“特別風險提示”，對不存在同業競爭的應明確披露說明，并披露避免潛在同業競爭的承諾且要求公司律師對公司是否存在同業競爭及同業競爭的解決措施的有效性進行核查并出具意見。

(二)他國對于限制同業競爭的立法

從競爭的一般意義來講，企業之間存在競爭是市場經濟條件下促進經濟發展和社會進步的重要原因，理應受到鼓勵和保護，世界各國監管者也通過制定和實施發壟斷法來保障和維護企業間的競爭。但這種保護是基于企業的競爭得以帶來經濟運行效率的提高以及提升社會的進步，而帶來此種效果的前提是企業的獨立性，只有獨立性才可以給企業帶來公平有效的競爭。但由于擬上市公司與其控股股東或關聯人之間存在特殊的關系，如果兩者之間構成直接或間接的競爭關系，可能出現控股股東、關聯人利用控制與從屬關系或關聯關系進行各種內部活動和安排，做出有損于上市公司利益的決定，進而損害廣大投資者尤其是中小股東的利益。因此，為從源頭杜絕上述現象，公司發行上市條件要求擬上市公司在一定范圍內避免其與關聯企業間的同業競爭。

鑒于上述原因，各國在法律上一般都限制同業競爭，要求控股股東避免出現與上市公司之間同業競爭關系。例如，日本商法規定：(1)股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進行屬于公司營業部類的交易或成為以同種營業為目的的其他公司的無限責任股東或董事;(2)股東違反前項規定進行為自己的交易時，可依其他股東過半數的決議，將其視為為公司所作的交易。德國股份公司法規定：未經監事會許可，董事會成員既不允許經商，也不允許在公司業務部門中為本人或他人的利益從事商業活動;未經許可，不得擔任其他上市公司的董事會成員或業務領導人或無限責任股東。香港監管法規中也有對于同業競爭的限制，其同業競爭界定為：上市申請人的控股股東或董事除了在上市申請人業務占有權益外，還在另一業務中占有權益，而該業務直接或間接與申請人的業務構成競爭或可能構成競爭。對于占有權益的定義，包括以下幾種類型：若該等業務由公司進行，控股股東或董事作為該公司的董事(獨立非執行董事除外)或10%主要股東;若該等業務由合伙企業進行，控股股東或董事作為該合伙企業的合伙人;若該等業務由獨資企業進行，控股股東或董事作為該業務的所有人。

當然，在我國目前形勢下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業競爭關系。但該種情況對于一般的私營企業不具有參考性。

二、同業競爭的考察范圍

(一)控股股東和實際控制人及其控制的其他企業

《首次公開發行股票并上市管理辦法》“第十九條規定，發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。”《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》“第十八條發行人資產完整，業務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。”《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號—招股說明書(2006年修訂)》“第五十一條發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭作出合理解釋。第五十二條發行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業競爭的承諾。”根據上述兩個首發辦法將同業競爭的范圍限定在了控股股東和實際控制人及其控制的其他企業，即擬發行上市公司的平行子公司。在具體的審核中，擬上市公司的實際控制人均要追索到自然人，不論其通過幾層控股公司來控制擬上市公司。

(二)持有擬上市公司股份5%以上的關聯方

《公開發行證券公司信息披露編報規則第12號——公開發行證券的法律意見書和律師工作報告(證監發[2001]37號)》第三十八條規定，律師必須就擬上市公司與持有擬上市公司股份5%以上的關聯方之間是否存在同業競爭、同業競爭的性質、以及有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業競爭進行說明。以及擬上市企業否對解決同業競爭的承諾或措施進行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞進行說明，并說明上述對本次發行上市的影響。根據該規定，公司發行上市審核中同業競爭的考察范圍擴大至持有擬上市公司5%以上的關聯方，包括持有擬上市公司5%以上股份的企業和持有擬上市公司5%以上股份的自然人控制的企業，以及直接或間接持有公司5%以上股份的自然人的直系親屬所控制的企業。

(三)董事、監事及其他高級管理人員及其控制的其他企業

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第六十一條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。”根據該規定，董事、經理具有競業禁止的義務，但在擬上市公司審核中，公司的董事、監事、經理及其他高級管理人員(包括董事會秘書、財務總監、核心技術人員及公司章程中規定的其他人)、上述人員的直系親屬經營或控制的其他企業也在考察的范圍。

據上，避免同業競爭的規定適用于一切直接、間接地控制公司或重大影響的自然人或法人及其控制的企業，即公司發行上市審核中同業競爭的考察范圍不僅包括擬上市公司的控股股東和實際控制人及其控制的企業，也包括對擬上市公司有重大影響的自然人或法人及所控制的企業。

三、證監會的審核政策

目前證券業協會培訓中心每年都會按要求組織四次保薦代表人的培訓，在每次培訓中證監會審核部門相關人員會對審核過程發現的問題進行總結并提出要求。在目前情形下整體上市是基本的政策要求，目的在于避免同業競爭、減少規范關聯交易、從源頭上避免未來可能產生的問題。對于資產業務的獨立性要求，實際控制人及親屬、主要股東、董監高與擬上市公司之間重要關聯交易、利益沖突等都是審核的關注點。對于同業競業的審核要求具體如下：

(一)解決同業競爭的要求

1、不僅是實際控制人，同樣需要關注主要股東(看持股比例，一般是5%以上)同業競爭的問題，董監高與擬上市公司之間的同業競爭也需要重點關注，特別是對于銷售、生產、研發等比較重大影響的董監高和主要股東，更需要關注。是否對擬上市公司的獨立性有重大影響，不只考察股權比例，還要結合股權結構是否分散及股東的影響力整體上市是基本的政策要求，目的在于避免同業競爭、減少規范關聯交易、從源頭上避免未來可能產生的問題。

2、擬上市公司董監高及親屬與擬上市公司共同建立公司的，需要清理;擬上市公司與控股股東/實際控制人共同建立公司的，需要關注;如控股股東/實際控制人為自然人的，建議清理;與其他股東(非控股)存在的同業競爭問題，需要個案分析，看是否影響擬上市公司利益，也需要清理;

3、判斷影響的大小實際控制人的親屬同行業經營問題：直系親屬必須進行整合，其他親戚的業務之前跟擬上市公司的業務是一體化經營后分家的也應進行整合，若業務關系特別緊密(如配套等)也應進行整合，若親戚關系不緊密、業務關系不緊密、各方面都獨立運作(包括商標等)的可考慮不納入擬上市公司。親屬范圍界定上不能單純從準則規定，姻親的也要關注。

(二)存在同業競爭的解釋

報告期內存在同業競爭也不一定就是有問題，但是建議運行一段時間。或者對審核中發現公司與競爭方存在相同相似的業務，公司應做出解釋，可以從行業細分、技術細分等角度進行解釋。如有充分依據說明與競爭方從事的業務有不同的客戶對象不同的市場區域等存在明顯細分市場差別而且該市場細分是客觀的切實可行的不會產生實質性同業競爭的，在公司充分披露其與競爭方存在經營相同相似業務及市場差別情況后，也不會成為實質性障礙。但建議同業競爭的行業劃分不能過細;銷售區域、產品、客戶等存在差異不能說明不存在同業競爭，要關注是否存在直接競爭、替代關系，是否存在利益沖突、商業機會，是否用了同樣的商號、商標、原料、銷售渠道、經銷商、供應商等。在目前鼓勵整體上市的背景下，不再接受太細分的解釋。設備、工藝流程、技術通用性等相似的應該整體上市，競爭的、類似的、同業的品牌、渠道、客戶、供應商等也都應納入上市主體。除非有重大性、重要性安排，合適的理由比如業務整合的政策限制等客觀原因，才可以不進入擬上市公司(目前還處在初期，業績不好、土地商標等合法性不規范等不可以作為理由)。

四、解決同業競爭的措施

擬上市的企業在改制過程中存在的同業競爭問題，要在改制重組、上市輔導、證券監管中不斷加以改善和解決。一般來說，對競爭業務進行處置，使其不再成為相互競爭，具體方式有以下幾種：

(一)實施重組避免同業競爭

以收購方式，將相競爭的業務集中到擬上市公司，以前是可以用首發募集資金解決同業競爭問題的，后來對于該問題全面收緊。因此在收購中不得運用首次發行的募集資金來收購。這種方式會涉及到業務合并的會計處理，擬上市公司對其他關聯方某項競爭業務的合并也視同企業合并，按照企業合并的原則處理。

通過實施資產重組避免同業競爭即由控股股東將該部分與上市公司的業務具有相同性質的資產整合進擬上市公司，一般通過現金購買競爭資產、股份置換或以其他非主業資產與競爭資產進行置換。這是目前解決上市公司同業競爭問題最為常見也是最徹底的解決方式。但通常此種方式注入上市公司的資產需要具有較為良好的盈利能力和持續經營能力，能夠提升(或至少不能大幅拉低)重組后上市公司的每股盈利水平。重組后的上市公司不僅徹底解決了經營獨立性和透明度的問題，資產整合帶來的協同效應也將進一步提升上市公司的行業競爭力。

(二)放棄同業競爭企業或業務

1、競爭方股東或并行子公司將相競爭業務轉讓給無關聯的獨立的第三方

競爭方股東或并行子公司將相競爭業務轉讓給無關聯的獨立的第三方以使控股股東與擬上市公司之間不再存在任何競爭關系。此種處置方案一般適用于關聯方競爭企業資產規模較小、盈利能力不佳，或競爭資產注入上市公司存在障礙(如存在權屬瑕疵或無法獲得少數股東同意等)而無法出售給擬上市公司的情形。但該種方式涉及到與競爭業務相關的資產負債處置問題。

2、擬上市公司放棄存在同業競爭的業務

此種方式一般使用于該部分業務非擬上市公司的主營業務，且放棄后不會對擬上市公司的持續盈利能力造成影響。業務相同，為包裝業績而剝離不符合整體上市要求。縱然是不同業務，也不鼓勵剝離，重點鼓勵整體上市。

(三)其他方式

1、相關聯企業改變經營業務范圍，擬上市公司與競爭方股東協議解決同業競爭問題，競爭方股東作出今后不再進行同業競爭的書面承諾;

2、直接注銷關聯方企業或將主要資產投資轉讓后注銷關聯方企業

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