（文黃治國）土地是生產制造型企業實施生產、經營的重要資產，是建筑物所依附的對象，“皮之不存，毛將焉附？”。證監會對擬上市公司是否合法、合理使用土地，比較關注。國內擬上市公司申請公開發行上市過程中，除了最常見的以出讓方式取得土地使用權之外，還有如下所述的一些使用土地的特殊情況。

一、劃撥用地的處理

對以往業已審核通過的案例分析，證監會對擬上市公司使用劃撥地的問題非常關注。從法律角度，上市公司使用《劃撥用地目錄》范圍內的劃撥用地并不違法，但實踐中證監會從《上市公司重大資產重組管理辦法》第十條“重大資產重組所涉及的資產權屬清晰，資產過戶或者轉移不存在法律障礙”角度，一般要求公司按照出讓地價繳納土地出讓金，將劃撥用地變更為出讓地。相關案例如下：

鐵嶺財京投資有限公司擬借殼四川中匯醫藥（集團）股份有限公司（股票代碼000809）上市，鐵嶺財京全資子公司鐵嶺公用擬將采取劃撥方式取得的67畝國有土地使用權注入上市公司。證監會對該劃撥土地予以重點關注，并就這個問題要求律師就是否違反《國務院關于促進節約集約用地的通知》[國務院（2008）3號]出具反饋意見，雖然律師認為國務院（2008）3號文并未禁止城市基礎設施用地采用劃撥的形式，僅要求積極探索實行有償使用制度。鐵嶺公用擬取得的67畝土地是用于建設凈水廠，符合《劃撥用地目錄》，屬于可以劃撥供地的范圍，且鐵嶺公用以劃撥方式取得上述土地使用權需繳納20萬元每畝的安置補償費用，并不違反國務院（2008）3號文規定。但證監會對這樣的反饋意見不認同，最后鐵嶺公用還是在證監會的要求下繳納了出讓金將劃撥地變更為出讓地。

二、集體用地的處理

我國城市市區的建設用地、農村和城市郊區經依法征收后新增的建設用地等，屬于國家所有；城市市區以外以及法律規定由國家所有土地以外的農民宅基地和其他建設用地，屬于農民集體所有。集體經濟組織的公共設施和公益事業用地、鄉鎮企業用地、農民住宅用地等，一般使用的是集體所有土地；而城市企業、城市居民等進行建設必須使用國有土地，需要占用集體土地的，必須先由國家通過土地征收將集體土地轉為國有土地后再以出讓或劃撥的方式供應土地使用者使用。這樣，我國形成了以二元的土地所有制度為基礎，與城鄉企業、居民身份、用地者性質相掛鉤，長期依賴城鄉分割管理的典型的城鄉建設用地雙軌制。

三、租賃房屋

根據我們的項目操作經驗和證監會的過會案例，證監會對租賃房產物業的關注點集中在出租方是否有房地產出租權利、是否就租賃事宜進行登記備案、在租賃關系變動時如何將對擬上市企業的影響降低到最低程度。

相應的，擬上市公司如在企業生產過程中簽訂了房屋租賃協議或者租賃意向書，就如實披露簽約時間、房產證號、位置、面積、租賃期限、租金支付方式、是否存在抵押、是否有優先續租權等基本信息，同時實際控制人承諾如因房屋租賃合同履行障礙出現問題導致上市公司遭受經濟損失將承擔風險并補償損失，則一般會順利通過審核。采用這種方式解決項目用地的案例較多，如迪威視訊（300167）、福星曉程（300139）、信維通信（300136）、君正集成（300223）。

四、租賃（承包）土地

如擬上市公司以租賃方式取得土地使用權，且在該租賃來的土地上自建了生產經營建筑，從房產與土地合一的角度，該建筑仍為土地產權方所有，不屬于擬上市公司擁有所有權的財產。所以實際操作中一般由擬上市公司直接租賃房屋，放棄租賃土地。但由于某些特定行業的特殊要求，也還是存在上市公司直接租賃土地的情況，比如農業種植、養殖行業，這與這個行業的法律規定和經營模式有關。例如以下幾個案例：

（1）正邦科技（002157）——租賃方式

根據正邦科技的招股書披露，正邦科技共6個募投項目，其中一個募投項目的土地300畝通過租賃方式取得，為公司育種中心新增的一個獨立原種豬場，其他項目用地203畝通過出讓方式取得土地使用權。

2005年8月10日，正邦科技與新干縣潭丘鄉蔡家村民委員會石溪村小組簽訂《土地使用權租賃協議》，租賃用地位于新干縣潭丘鄉蔡家村委員會，面積約300畝土地，租賃用途為從事生豬養殖，租賃價格：租賃山地價格為每年50元/畝，租賃水田價格為每年350元/畝，租賃期限為50年。

律師在法律意見書中指出：上述土地使用權的出租人具有出租該等土地使用權的資格；公司租賃農民集體所有的土地用于生豬養殖基地建設，按國家土地分類規定仍屬于其他農用地范圍，合同內容未違反法律的強制性規定；上述土地使用權的租賃期限并未構成對法律強制性規定的違反。

根據證監會的反饋意見，律師在《補充法律意見書》中進一步指出：對于上述合同中的用地新干縣國土資源局已出具用地預審意見，認為生豬養殖基地屬畜禽飼養地，按國家土地分類規定仍屬于其它農用地范圍，不需要辦理農用地轉用手續，宜采取租地方式，合同內容未違反法律的強制性規定；本募集資金項目不存在用地障礙。

（2）福城五豐（600965）——承包方式

福城五豐共6個募投項目，其中1個募投項目“3000頭奶牛基地技術改造項目”的土地200畝通過承包方式取得，其余項目用地310畝通過出讓方式取得土地使用權。

根據招股書披露，2002年10月16日，經高樓鎮孫辛莊村民委員會會議一致同意，福城五豐已經與高樓鎮孫辛莊村民委員會就土地承包事項達成意向，簽訂了《土地承包意向書》，約定發行人以每畝每年500元的價款承包該村位于村北路西土地200畝，承包期15年，自2003年1 月1日至2018年12月31日。

根據證監會的反饋意見，律師在《補充法律意見書》中指出：根據《中華人民共和國土地管理法》第十五條第二款規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”經該村委會向高樓鎮土地城建辦公室咨詢，公司承包該村200畝集體土地用于興辦奶牛場屬于國家鼓勵項目，按土地管理部門的有關規定，在經過村民委員會或村民大會2/3以上多數表決通過后，簽訂書面承包協議，并報土地管理部門批準即可。因此，公司可以在本次發行完成后與該村委會簽訂正式的《土地承包協議》并報土地管理部門批準。

（3）國投中魯（600962）——承包方式

國投中魯共3個募投項目，其中一個募投項目下的子項目新建高酸蘋果苗木基地項目需用地1884畝土地通過承包方式取得。

根據招股書披露，2003年10月18日，國投中魯母公司及魯菱公司分別與乳山寨鎮寨東村等8個村的村民委員會簽訂了《高酸蘋果基地土地承包合同》，承包土地總面積1，884畝，期限30年，自2003年10月18日至2033年10月18日。承包費用為承包期限開始四年內每畝120元/年，第五年起至第三十年每畝150元/年。在《招股說明書》公告時，國投中魯已經向乳山市人民政府提交了辦理土地承包權證的有關申請文件，有關手續正在辦理中。

律師在《法律意見書》中指出：2003年3月26日，乳山寨鎮人民政府以《乳山寨鎮人民政府關于寨東等8個村發展高酸蘋果土地調整請示的批復》（乳寨政發[2003]4號）批準國投中魯母公司及其子公司山東魯菱果汁有限公司使用乳山寨鎮寨東村等8個村的土地建設高酸蘋果基地。國投中魯母公司及山東魯菱同以上各村簽訂的《高酸蘋果基地土地承包合同》中的承包土地均屬各村集體所有，該土地權屬明確，不存在任何權屬糾紛。根據《高酸蘋果基地土地承包合同》約定，合同應在乳山市人民政府核發土地承包權證后生效。

根據上述案例和我們實踐操作的總結，擬上市公司若存在租賃（承包）土地的情況，一般都會受到證監會發行審核部門的關注。對于租賃（承包）土地被用于募投項目的情況，證監會一般會關注使用這類土地是否會影響到募投項目的實施。上市公司獲得租賃（承包）土地的過程比較簡單，一般都是在雙方當事人達成一致意見的情況下簽署《土地使用權租賃協議》或《土地承包合同》，并報送土地管理部門批準。早期上市公司在沒有選擇的情況下簽署的均是《土地承包合同》，近幾年簽署的多是《土地使用權租賃協議》，兩種形式對于上市公司來說本質上沒有太大區別，但前者的限制條件比較多，而后者更符合農村土地流轉的發展趨勢。

五、在申報時未能簽署出讓合同

證監會在審核中對以土地出讓方式取得土地使用權的募投項目，一般要求公司應已與相關土地管理部門簽署土地使用權出讓合同，足額繳納土地出讓金，并向有關土地管理部門辦理土地使用權登記手續。對于在上報材料前未能完成土地出讓合同簽署的企業，證監會會在反饋中重點關注，在過會前至少須完成土地出讓合同的簽署。

綜上所述，上市公司或子公司持有的劃撥用地是證監會較關注的問題，一般情況下都要求補交土地出讓金轉為出讓地。

國有控股企業可以考慮向股東租賃劃撥用地的方案，從證監會的過會案例來看，股東辦理國有土地授權經營手續經省級國土部門授權后，可將劃撥用地租賃給上市公司使用。

如果募投項目用地不能在上報材料前通過出讓方式取得土地使用權，建議優先考慮租賃房屋的方式，畢竟此種方式比較普遍，證監會認可度高且關注度低。考慮到實踐中土地管理部門辦理土地出讓手續的時間進度無法把握，如果采用上述第三種方案，在過會前若無法及時簽署出讓合同是一個重大的風險，會影響上市進程。

租賃土地涉及房產權屬的法律問題，除了一些特殊行業如種植養殖類公司，一般不建議公司采用。（本文作者黃治國，為ChinaVenture投資中國網特約撰稿人。）