——專訪廣東震鵬律師事務所余翔律師

本文從法律角度，探討如何建立并完善企業內部風控體系、企業知識產權保護，如何有效規避經濟糾紛等問題，以及法制化對擬上市企業在IPO前期準備過程中的重要性和必要性。編輯組有幸采訪到廣東震鵬律師事務所資深律師余翔先生，通過其多年的從業經驗和專業視角，解答上述疑惑，以期與讀者交流。

依法治企 規范治理

企業運營管理制度化、流程化、表單化，能使企業管理各個方面都能形成有序化的狀態，即形成依法治企的法律秩序。

《資本前瞻》：企業內部存有不同層次的法律風險是很正常的，關鍵是企業如何采取措施控制法律風險，規避損失呢？

余翔：企業的法律風險包含多方面，具體而言包含企業設立過程中的法律風險，日常經營、管理的法律風險，投資并購的法律風險，知識產權的法律風險，人力資源管理的法律風險等等，這些類型的法律風險各不相同，不同類型企業的風險也各有側重。從我擔任常年法律顧問的工作經驗來看，主要做好以下兩方面的工作：

第一，對內來講，建立、規范公司的運營管理制度使其制度化、流程化、表單化，使企業管理各個方面都能形成有序化的狀態，即形成依法治企的法律秩序。企業內部一旦出現問題，咨詢我如何解決的時候，我首先會對照公司的規章制度，查找公司是否有相關規定，如果有，按照規章制度處理即可。如果沒有，便依據法律規定處理。企業按照這樣的程序處理問題或者糾紛就不會出現問題，長此以往便可以形成良好的糾紛處理機制，擺脫隨意、無法可依的混亂局面。

廣東震鵬律師事務所余翔律師

第二，對外經營時，建立完善的合同管理制度，從合同履行過程的各個關節諸如合同的磋商、談判、簽訂、履行以及異常情況的應對加以規范，必要時應采取法律訴訟程序。我碰到過這樣一個案件。某企業向A公司購買一批原材料，結果原材料出現嚴重質量問題，生產出來的產品賣給B公司，造成B公司重大財產損失，某企業向B公司進行了賠償。事情發生后，某企業多次聯系向A公司追償，但A公司一直沒有理會，結果某企業的采購經理發了一封郵件給A公司，大意是扣除貨款。該采購經理以為事情就此了結。可是近兩年后，某企業意外收到法庭的傳票，原來A公司以某企業拖欠貨款為由訴至人民法院，不僅要求其支付貨款還要求承擔違約金等。某企業趕緊尋找當時出現重大質量問題的原材料憑證，無奈這些證據早被銷毀。因缺失關鍵證據，最后某企業向A公司支付了貨款和違約金。從這個案例可以看出，某企業在合同履行過程中出現爭議的情況下，既沒有保存關鍵證據，也沒有及時采取法律訴訟，想當然地以為這邊賠償了客戶，那邊發了郵件并得到對方默認，事情便可了結。殊不知，到頭來自己吃了大虧。

《資本前瞻》：對預防或者處理這種風險，企業管理人員和企業法律顧問能起到什么樣的作用？

余翔：企業管理人員要有較強的法律意識。企業通過日常的培訓、學習加強培養企業管理人員的法律觀念，使其在處理具體經營管理業務時具備法律評價視角和判斷風險的能力。

另外，重視法律顧問的作用。企業法律顧問在企業中不能產生直接的經濟效益，但可以通過提供法律服務，規避企業管理漏洞，使企業的管理走上法治的軌道。在具體的經營中，法律顧問通過事前預防、事中保障、事后補救等全程參與控制、降低風險。很多企業生產規模比較大，有各項管理制度，但很少有聘請法律顧問。重要的合同、重大的投資都是老板根據其經驗拍板決定。沒有法律顧問的把關，常常埋下了法律風險的隱患。

曾有個客戶投資手機移動電視到A公司，投資金額非常大，客戶出錢、出技術，A公司負責項目運營的牌照申請等。簽訂合同時，A公司把國家政策的變化列入了不可抗力因素，客戶當時沒有注意這點。當項目開展并盈利時，行政主管部門卻出臺了規定，禁止民營資本涉足手機移動電視項目。A公司根據合同約定要求客戶退出，但客戶的投資款已經全部用于項目建設、辦公成本等，根本無法收回，最后客戶陷入極大的被動。在這個投資活動中，如果有法律顧問全程參與，對合同進行必要的審核，結果也許大不相同。

侵犯知識產權：輕則花錢消災，重則終止上市

越來越多的擬上市企業在招股說明書等法律文件中重視對其專利、著作權、商標等知識產權的描述。

《資本前瞻》：知識產權對企業上市的影響究竟有多大？

余翔：創業板的市場定位是自主創新企業，而知識產權正好體現了企業的科技創新能力和成長空間。通過研究一個企業擁有多少的、高質量的獨立自主產權可以判斷這個企業在行業里的市場競爭能力和未來成長性。發審委在審核上市企業的時候非常關注這一點。最近越來越多的登陸創業板的企業在招股說明書等法律文件中對其專利、著作權、商標等知識產權進行重點描述。上市企業也因擁有獨立的知識產權而獲得投資者的青睞。

同時，近年來很多擬上市企業因專利、商標等知識產權訴訟糾紛問題而被否IPO。比如，2010年蘇州恒久因媒體報道了該公司的“核心專利”在上市前已被終止，決定暫緩上市，后來調查發現其“在激光有機光導鼓生產制造行業規模最大、技術水平最高、自主創新能力最強”的說法站不住腳腳跟，實際上它沒有自主發明專利。同樣，河南新大材料因涉嫌侵犯河南醒獅公司的發明專利“半導體材料線切割專用刃料”被證監會暫停上市。上市所做的詢價、路演、發行公告、投資者繳款申購等工作都差不多完成，最后卻遭到河南醒獅公司訴訟，河南新大付出很大的代價與其和解，最終才完成上市。還有比如喬丹體育因涉嫌侵犯他人姓名權，上市一事也被擱淺。這些企業做了大量的上市準備工作，只因知識產權問題被證監會否決，損失非常大。

目前知識產權的訴訟糾紛越來越多。譬如圖片經銷公司華蓋創意在中國掀起的大規模著作權糾紛案例。這個公司專門在網站、展會搜集其他公司的宣傳手冊、廣告等資料，一旦發現未經其允許而使用了圖片后，立馬提起訴訟，訴訟金額通常是圖片正常市場價格的十倍甚至百倍。遇到這樣的情況，被告企業都非常憤怒，認為僅用網絡圖片就被高價索賠，很冤。其實，一點都不冤。著作權法有明確規定，未經得著作權人的許可使用其圖片當然構成侵權了。還有一些企業譬如微軟以及其他大型軟件公司也在中國開始了法律訴訟維權。以前辦公軟件以及其他專業軟件可以隨意下載使用，現在行不通了。沒有權利人的授權許可擅自使用，侵權責任非常大，一套軟件的侵權索賠可上達幾十萬或百萬，遠高于市場價格，很多企業在這方面的法律意識淡薄，因當初的魯莽而付出了昂貴的代價。

《資本前瞻》：民營企業應當采取什么樣的措施保護知識產權不至于夢斷資本市場呢？

余翔：對擬上市公司來講，一旦啟動了IPO，公司的整個行為都曝光在社會公眾面前，引起社會各界的極大關注。公司名稱或銷售行為有沒有侵犯他人的商標權，所使用的軟件、圖片是否有合法授權，專利是否侵犯他人知識產權等等都會暴露在公眾的審視下，這時一旦出現侵權或者爭議都會給IPO蒙上陰影，輕則花錢消災，重則終止上市。所以，擬上市企業不得不重視知識產權問題。

首先，要重視創新及公司品牌保護，建立完善的知識產權法律保護制度。但有些企業不舍得投入，盡管認識到創新的重要性，但因為創新的效果不會立竿見影，且前期需要很大的投入，很多企業老板望而卻步；有些企業急功近利，為了標榜自己是高新公司，花錢購買與公司主營業務毫無相關的軟件、版權等；還有些企業不懂得如何保護自己的知識產權，不注重專利的保護，怠于行使自己的權利，好的產品生產出來之后，沒有實施譬如申請專利等相應的法律保護措施，反而成為受害者。我曾遇到過這樣的案例，A公司自主研發的音箱外觀新穎，性能也好，市場反應非常好，賺了許多錢。但A公司一直沒有申請保護該產品的外觀專利，后來，在我的建議下，A公司才著手申請。結果專利認證還沒有得到審批，就被另一家公司起訴，被責令停止銷售并賠償損失。A公司在法庭應訴時才知道，那家公司早已申請了外觀專利，并取得了相關的專利證書，最后A公司陷入了非常被動的不利局面。

其次，注重商標的法律保護，尤其是在商標的注冊、轉讓、許可使用過程中。企業商標、名稱一旦確定后，要及時采取法定的程序進行注冊。國內很多企業商標在海外早已被搶注，有些企業花了不菲的代價去保護自己的利益。海信就是典型的例子，海信因為沒有及時在歐洲國家搶占注冊商標，出現了與博西的商標權糾紛，導致其進入歐美市場一波三折。商標的在轉讓過程中需進行必要的盡職調查，確認商標權的主體是否權利完整，是否轉讓，是否許可。最近唯冠與蘋果之間的商標之爭，蘋果盡管在英國IP公司購買了包含唯冠擁有的“ipad”的商標，但英國IP公司根本就沒有取得“ipad”商標權，結果，蘋果公司沒有合法取得"ipad"商標權，被唯冠起訴，最后雙方在廣東省高級法院的支持下調解，以蘋果支付唯冠6000千萬美金的賠償結案。

最后，對于企業內部來講，完善企業商業秘密的保密制度，加強企業商業秘密的保護。這里主要是指企業內部對掌握企業核心技術、重要客戶資料、重大經營管理決策等信息進行的保密措施。首先要建立相關的保密制度，明確保密范圍和對象，是核心技術還是客戶信息還是投資計劃等等。其次，一定要與接觸、掌握這些信息的員工簽訂保密協議，對掌握核心技術，重大經營決策的員工，甚至應當簽訂競業禁止協議。通過這一系列的法律文件的簽訂，讓員工明白其在職或者離職后的法律責任，從而減少泄密的可能性，將企業因商業秘密被侵害的損失降到最低。近年來，很多企業的技術骨干、核心團隊流動頻繁，但企業常常忽視泄密的危害，或者不愿意支付競業禁止補償金，導致公司的核心技術或者重要客戶資源流失。

積極應對 詳實披露

“與其無謂擔憂訴訟的影響還不如全面詳實地披露訴訟可能帶來的影響和不利后果，并積極的應對解決，這才是根本之道。”

《資本前瞻》：上市準備期間如果有法律訴訟糾紛，會不會影響公司上市？

余翔：企業發生訴訟非常正常，一旦發生糾紛不必反應過度。判斷法律訴訟是否影響公司上市要看該訴訟是否屬于“重大訴訟”。訴訟結果帶有不確定性，很難準確判斷該訴訟是否會改變擬上市公司的資金現狀、盈利預期或者未來發展或其他影響擬上市公司的重大變化。前面談到的“喬丹體育”侵權案件、以及“河南新大”專利侵權糾紛，因該訴訟對擬上市公司發展的可持續性及投資者權益的影響很明顯，一旦侵權行為成立，那么兩家公司生產的產品將會大受影響，從而嚴重影響公司的未來業績，進而給一般的公眾投資者帶來較大的不確定性。因此，喬丹體育暫停上市就在情理之中。不過，企業日常經營過程中出現了訴訟，大可不必擔心，在法律訴訟出現后，與其無謂擔憂訴訟影響還不如全面詳實地披露訴訟可能帶來的影響和不利后果，并積極的應對解決，這才是根本之道。

《資本前瞻》：請結合您的從業經驗談談，擬上市企業如何規避經濟合同的糾紛問題？

余翔：避免經濟合同糾紛首先要有一份合法的、明確的、完整的合同，這是避免出現爭議的前提。要做到這點，合同簽訂前的必要調查，合同的談判、磋商，以及合同的簽訂，都應當由法律顧問參與，確保合同雙方主體合法，內容合法，雙方的權利義務明確，并確定合同中應有的違約責任條款以及爭議解決的方式。

其次，誠實守信，嚴格恪守合同約定，全面履行合同。根據合同的約定履行必要的通知、協助、保密等義務。在履行過程中，出現的爭議或者糾紛，應當盡可能的保存、固定相關的書面材料、錄像等證據。

最后，協商、談判解決不了的合同糾紛，應當及時采取訴訟程序，避免出現超過訴訟時效，喪失勝訴權的情形。在具體訴訟中，企業應當及時采取財產保全等措施，避免對方惡意轉移財產，無法履行判決等情況，從而最大限度地減少損失。

資本市場法制化

資本市場法律體系的不斷建立和完善，對企業提出了更高的要求。只有遵守市場規則，才能夠在這個環境中走得更遠，做得更大。

《資本前瞻》：中國的資本市場經歷了一個漫長的過程，您認為在上述三方面的問題上，市場對它們的認識經歷了什么樣的變化？

余翔：經過二十多年的發展，中國的資本市場不斷走向法制化。從1993年《公司法》的頒布，1998年《證券法》的頒布到2006年《證券法》《公司法》的修訂，資本市場在法制化建設方面取得了很大的進展。這些法律體系的不斷建立和完善，對企業提出了更高的要求。無論是在知識產權方面，還是企業的內部風險控制以及企業日常合同糾紛的預防和處理方面，企業都應該不斷地完善和提高。

近年來，計算機軟件版權糾紛、專利權糾紛、著作權糾紛此起彼伏，尤其是上市公司，面臨的知識產權糾紛更是舉不勝舉，這種情形在十年前很少見。但現在這樣的情況越來越多，這從另一個側面說明當前的市場是個更規范，更法制的市場。不管是已上市公司還是擬上市公司，只有規范自己的市場行為，遵守市場規則，才能夠在這個環境中走得更遠，做得更大。

本文作者羅榮，系《資本前瞻》記者